Posición respecto de la Ley General de Pesca y Acuicultura de la República de Chile
PRESENTACIÓN
COMUNIDAD KAWÉSQAR
RESIDENTE EN PUERTO EDÉN
POSICIÓN RESPECTO DE LA
LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA DE LA REPÚBLICA DE CHILE
COMISIÓN DE DERECHOS
HUMANOS
CÁMARA DE DIPUTADOS
CONGRESO NACIONAL
2 de Septiembre de
2015
La Comunidad
Kawésqar Residente en Puerto Edén, representante de la última comunidad
sociológica del pueblo Kawésqar, desea presentar por esta vía su posición
respecto de los alcances y vigencia de la Ley General de Pesca y Acuicultura de
la República de Chile.
Desde la perspectiva de nuestra
comunidad la citada ley desconoce los derechos de los pueblos originarios y,
con ello, viola los compromisos internacionales del Estado de Chile con la
comunidad internacional.
La primera parte de esta
presentación hace un breve esbozo de las características del pueblo Kawésqar,
enfatizando en su carácter de pueblo marinero, fuertemente ligado en su cultura
material e inmaterial a los recursos costeros. La segunda parte de nuestra
exposición se refiere a nuestros derechos sobre los mares costeros, tal como
somos reconocidos en el derecho internacional. La tercera parte se refiere a
nuestro enfoque sobre la Ley General de Pesca y Acuicultura de la República de
Chile, y cómo ella lesiona aquellos derechos. La cuarta parte describe nuestro
derecho a la consulta, desconocido por la reforma que motiva esta invitación.
Finalmente nos referimos al caso especial del Parque Nacional Bernardo
O’Higgins, el que cubre gran parte del territorio de la Comunidad Indígena Kawésqar
Residente en Puerto Edén.
EL PUEBLO KAWÉSQAR, UN PUEBLO DE TRADICIÓN
MARINERA Y PESQUERA
El Pueblo
Kawésqar ha vivido y vive desde épocas inmemoriales en el extremo austral
occidental de América del Sur. Conforme a estudios arqueológicos, nuestros
datos de ocupación de esa área se remontan a 6.000 años AP, siendo por tanto
uno de los primeros pueblos en registrar su presencia en esta parte remota del
Planeta.
Las características nómades de
nuestra cultura hicieron que hayamos extendido nuestra presencia desde el Golfo
de Penas hasta el extremo occidental de la Tierra del Fuego y el Estrecho de Magallanes. Todo ese espacio es
lo que ha constituido el territorio Kawésqar, el Kawésqar Waes, y en el que
se han distribuido, de norte a sur, sus distintos linajes, Sӕlam, Kčevíte, Kelӕlkčes, y Tawókser.
Nuestro pueblo fue diezmado luego de
la colonización europea y chilena. Los prejuicios raciales y el desconocimiento
de las características de nuestra cultura, hicieron que desde los primeros
encuentros con los occidentales, se produjeran situaciones de depredación sobre
los integrantes de nuestras familias, quienes debían soportar el saqueo de sus
recursos, la muerte de sus integrantes, el confinamiento en misiones cristianas
donde fueron diezmados por las enfermedades, el secuestro de sus miembros para
ser exhibidos en zoológicos humanos en Europa, y la práctica desaparición de
nuestro pueblo y su cultura. Hoy sólo subsistimos dieciséis integrantes originarios
en la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén que conservamos y practicamos nuestra cultura ancestral único
legado que nos dejaron nuestros ancestros, la única que cuenta aún con ancianos
que han vivido a la usanza ancestral, mantienen nuestra lengua y la transmiten
a las nuevas generaciones, y conocen el territorio de nuestro pueblo.
El territorio de la Comunidad
Kawésqar Residente en Puerto Edén fue declarado en enero del año 2013,
comprendiendo el espacio que va desde el Golfo de Penas, por el Norte, hasta la
Isla Diego de Almagro, por el Sur. Alcanza las costas tanto de aguas interiores
como del frente oceánico de ese territorio, en lo que nuestro pueblo reconoce
como Jáutok y Malte, respectivamente. Gran parte de ese territorio se encuentra
hoy cubierto por el Parque Nacional Bernardo O’Higgins, el más extenso de Chile
y uno de los más grandes del Planeta.
El gran territorio ocupado por
nuestro pueblo tiene que ver con sus características nómades. De hecho,
Emperaire nos describe como tales en su obra fundamental, “Los nómades del
mar”:
“Su vida de nómades marinos, su
cultura material extremadamente precaria, su estructura social se prestan a
desplazamientos considerables. Sus giras no se detienen sino cuando chocan con
condiciones geográficas diferentes, en las que no encuentran ya sus elementos
habituales de subsistencia, o en la cercanía de grupos mal dispuestos u
hostiles.” (Emperaire, p. 62).
Esa condición nomádica fundamenta
entonces la gran extensión del territorio Kawésqar; condición que a su vez se
explica por la búsqueda de subsistencia en un escenario riguroso, con pocos
recursos que pudieran permitir el establecimiento de asentamientos permanentes.
Bases de nuestra cultura material e inmaterial lo han constituido los recursos
costeros, en especial los recursos pesqueros, como lo testimonian los
innumerables registros arqueológicos, relatos y prácticas de nuestro Pueblo.
Es sólo a partir de la década de 1940 cuando a nuestra población se nos
asienta en lo que hoy se conoce como Puerto Edén, y se nos pone bajo la
protección de la Fuerza Aérea de Chile. Esto significó un golpe drástico para
nuestra cultura nómade de cazadores y pescadores costeros, dado que desde
entonces debimos someternos a una política de suministros alimentarios
provenientes del Estado de Chile, lo que afectó a nuestra práctica ancestral de
vivir de lo que nuestro territorio nos ofrecía y que resultaba de nuestros
viajes y trabajo por ese territorio.
En el último tiempo, sin
embargo, hemos iniciado una política de
recuperación cultural que ha comprendido el rescate de nuestra lengua, la
definición del territorio de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, y
una definición de nuestra política de recursos. Gran parte de estas acciones se
encuentran reportadas en diversas publicaciones científicas, particularmente en
la Revista Magallania y los Anales del Instituto de la Patagonia, así como en
publicaciones de la Corporación Nacional Forestal y en libros independientes.
DERECHOS DEL PUEBLO KAWÉSQAR SOBRE SUS
MARES COSTEROS.
Los derechos del
Pueblo Kawésqar y, en particular, de la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto
Edén, respecto de su territorio ancestral y los recursos existentes en él, se
encuentran amparados por el Artículo 14 del Convenio N° 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales en territorios
independientes, del cual Chile es parte al haberlo ratificado y promulgado
mediante el Decreto N° 236 de 2 de octubre de 2008, siendo por tanto derecho
chileno.
Dicho artículo obliga a los
Gobiernos a tomar “medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia.”
Notablemente, este mismo artículo
dispone que los gobiernos deberán prestar “particular atención a la situación
de los pueblos nómadas…”
Las disposiciones recién transcritas
no dejan lugar a dudas acerca del alcance de la protección otorgada por el
derecho internacional vigente, del que Chile es parte, a los derechos
colectivos de que gozamos los pueblos originarios, y particularmente los
pueblos nómades, sobre nuestras tierras.
Si bien ese artículo se refiere al
concepto de tierras, su alcance aparece descrito en el Artículo 13 del mismo
Convenio, cuando éste dispone que la noción de tierras utilizada por el
Artículo 14 implica el concepto de territorio, “lo que cubre la totalidad del
hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera.”
De esa manera, la protección
ofrecida por el Artículo 13 del Convenio N° 169 involucra, sin distinción, al
medio marino, si éste corresponde al hábitat de toda la región que el Pueblo
Kawésqar ha ocupado o, bien, ha utilizado en sus prácticas tradicionales,
incluidas sus prácticas de contenido económico. Esto último, debido a que ese
artículo no restringe los modos de utilización del territorio, utilización que
debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es que contempla el uso
propiamente tal y el goce económico de los frutos de ese uso.
Tanto es que tal uso implica el goce
de los frutos de nuestro territorio, que a continuación el Artículo 15 del
Convenio N° 169 establece que “los derechos de los pueblos interesados en los
recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente”
incluyendo “el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de esos recursos.”
En consecuencia, los derechos tradicionales
del Pueblo Kawésqar y, en particular de la Comunidad Kawésqar Residente en
Puerto Edén, no sólo abarcan al territorio geográfico que constituye nuestro
hábitat, sino a los recursos existentes en él. Además, dicha protección no sólo
se refiere a su uso y utilización directa, sino asimismo a nuestra
participación en esa utilización, su administración y conservación.” En este
último caso se trata, por lo tanto, de una extensión específica del derecho a
consulta que el mismo Convenio N° 169 de la OIT contempla en general en su
Artículo 6°.
Todo esto aparece ratificado en el
Artículo 25 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indígenas, del año 2007, votada favorablemente por Chile, y que refleja
la opinión jurídica universal sobre la materia, donde se establece que “los
pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos
que tradicionalmente hayan poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a
asumir las responsabilidades que a ese respecto les incumben para las
generaciones venideras.”
De ese modo, los recursos pesqueros,
en tanto se encuentran situados en nuestro territorio, deben considerarse
comprendidos dentro de la protección que nos otorga el derecho. La legislación
específica sobre la materia no puede imponerse sobre tal protección, en tanto
ésta goza de un estatus de derecho internacional, en el ámbito de los derechos
humanos, por ser ese el campo jurídico del Convenio N° 169, así como el de la
Declaración del año 2007. La propia Constitución Política de la República de
Chile, en su Artículo 5°, estipula la fuerza obligatoria de los tratados de
derechos humanos ratificados por Chile, exigiendo de los órganos del Estado,
incluido el Poder Legislativo, no sólo respetar dichos derechos, sino
promoverlos. Por lo tanto, una simple ley, aunque haya sido aprobada por quórum
calificado en alguna de sus disposiciones, como eventualmente ocurrió con la
Ley General de Pesca y Acuicultura, no puede superponerse jurídicamente a lo
que dispone la propia Constitución y los tratados de derechos humanos.
LOS DERECHOS DEL PUEBLO KAWÉSQAR EN LA LEY
GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA
No existe
disposición alguna en la Ley General de Pesca y Acuicultura que se refiera a
los derechos de los pueblos originarios. Es más, la práctica de esa ley muestra
que desde su implementación ha habido por parte de las autoridades políticas
una clara política asimilacionista, que va igualmente en contra del derecho
internacional que protege a los pueblos originarios. No existe, de hecho, un
registro de pescadores ancestrales. Los integrantes de nuestro pueblo, en el
evento de querer regularizar su situación conforme al derecho pesquero chileno,
obligatoriamente deben registrarse en el Registro Pesquero Artesanal.
En general, por lo demás, el derecho
chileno es mezquino a la hora de reconocer esos derechos. Si se hace referencia
a la Ley del Espacio Costero de los Pueblos Originarios, se aprecia la misma
mezquindad jurídica y práctica. En este caso, lo que hace la ley chilena es
reducir el alcance de la protección sobre nuestros territorios a espacios
discretos y sólo referidos a la utilización de recursos bentónicos. No se
contempla la pesca propiamente tal y, con ello, hace irrelevante su aplicación
en territorios extensos y con condiciones oceanográficas extremas como lo es el
hábitat del Pueblo Kawésqar y, en particular, de la Comunidad Kawésqar
Residente en Puerto Edén. Dicha ley, si bien puede ser útil para comunidades
indígenas del centro del país, carece de un enfoque que pueda incorporar casos
en los cuales los usos del territorio se desplazan extensamente, conforme
exista la disponibilidad de recursos pesqueros, y tampoco contempla los derechos
que propiamente puedan tener esas comunidades sobre la pesca de peces en
general.
Intentos hubo durante la última
reforma a la Ley General de Pesca y Acuicultura para extender aquella Ley del
Espacio Costero de los Pueblos Originarios a la captura de peces, intento que
no fructificó por la sencilla razón de que, metodológicamente, no se entendía
cómo un espacio restringido pudiera servir para asegurar los derechos de las
comunidades indígenas sobre los recursos pesqueros en general. Fue, en
realidad, una fórmula que buscó obviar el tema de fondo de la protección de
nuestros derechos sobre los recursos pesqueros, más que un mecanismo para dar
solución a esta obligación del Estado.
Esto nos deja en una situación de
desprotección manifiesta de nuestros derechos. El Gobierno de Chile estima que
sus deberes ya se encuentran hechos con la existencia de esta Ley del Espacio
Costero de los Pueblos Originarios, a pesar de ser un cuerpo legal que
restringe indebidamente el alcance de la noción de territorio reconocida en el
derecho internacional y, por otra parte, nos niega protección por la vía de la
Ley General de Pesca y Acuicultura. Restringidos por una parte a los usos de
recursos bentónicos, desconocidos y llevados a una suerte de equiparación
asimilacionista de nuestros derechos a los recursos pesqueros por la otra, en
clara infracción la normativa que nos protege. Tanto es así que, indicaciones
peregrinas hechas a la última modificación importante a la Ley General de Pesca
y Acuicultura, contemplaban una norma que disponía ni más ni menos, que los
pueblos originarios tendríamos los mismos derechos que el resto de los
pescadores a los recursos pesqueros. Esto no representaba otra cosa que un
intento nuevo por esquivar el bulto a la solución del problema de fondo:
nuestro derecho a participar en la utilización, administración y conservación
de los recursos pesqueros, tal como lo establece el referido Convenio N° 169 de
la OIT y la Declaración de 2007. En ese mismo sentido, es curiosa la
declaración que el Tribunal Constitucional hizo al emitir su fallo sobre la
constitucionalidad de la misma reforma, al señalar que si bien los pueblos
originarios teníamos derechos sobre los recursos pesqueros, esos eran derechos
legales y, por lo tanto, se regían por la ley del sector; nos dejaba, por lo
tanto, en una situación de precariedad similar a la propuesta por la indicación
recién comentada. Cerrado el acceso a los principales recursos pesqueros,
incluida su fauna acompañante, el acceso a ellos por parte de los pueblos originarios
se hizo ilusoria, al menos dentro de lo que podía decidir la jurisdicción
chilena.
EL DERECHO A LA CONSULTA QUE ASISTE A LA
COMUNIDAD KAWÉSQAR RESIDENTE EN PUERTO EDÉN
Toda reforma a
la Ley General de Pesca y Acuicultura afecta a los pueblos originarios
asentados en el territorio de la República de Chile. La configuración de la
costa y la distribución de estos pueblos en ella hacen que necesariamente ello
ocurra. Además, si se considera el alcance de la protección otorgada a nuestros
derechos sobre los recursos costeros, resulta más evidente que toda legislación
sobre pesca y acuicultura nos afecta directamente.
Es más, el Artículo 23 del Convenio
N° 169 de la OIT expresa con claridad cómo es que el acceso a los recursos
pesqueros es afectado por este tipo de legislación, dado que dicha disposición
establece la obligación de los Gobiernos de reconocer y proteger las
actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los
pueblos originarios, incluyendo la pesca y la recolección, en tanto tales
actividades son importantes para el mantenimiento de nuestra cultura, nuestra autosuficiencia
y desarrollo económico. Con ello se expresa la importancia que tiene la
regulación del sector en la protección y promoción de nuestra cultura material.
En especial, de la cultura Kawésqar, tan ligada al uso y goce de los recursos
costeros de nuestro territorio.
Por esto es que el derecho a la
consulta establecido en el Artículo 6° del Convenio N° 169 de la OIT nos asiste
particularmente en el caso de las reformas hechas a la Ley General de Pesca y
Acuicultura. Es más, nuestro derecho a esa consulta es previo a esa propia ley,
dado que se funda no en una declaración de derechos hecha por el Estado de
Chile, sino a su reconocimiento como derechos ancestrales al ratificar el
mencionado convenio: éste, como ya dijimos, con estatus de tratado
internacional en el ámbito de los derechos humanos.
La reforma a la Ley General de Pesca
y Acuicultura, que es motivo de esta convocatoria, se hizo sin el ejercicio de
nuestro derecho a ser consultados. Eso, a pesar de estar vigente ese tratado y
sin consideración de su alcance como tal tratado que se encuentra en el ámbito
de los derechos humanos.
De más está decir que tampoco hemos
sido consultados en su implementación, como lo ordena el Artículo 15 del mismo
convenio, infringiendo de esa forma la disposición del Artículo 23 de este
instrumento internacional.
La consulta, por lo demás, no es un ejercicio de improvisación ni puede
confundirse con simples mecanismos de participación ciudadana. Ella debe
hacerse con la suficiente anticipación para que los pueblos consultados puedan
influir efectivamente en las decisiones que se adopten, permitiéndoles participar
en esas decisiones. No se trata de un mero derecho de ratificación. Así lo declaró
el Comité de Expertos de la OIT, en una demanda presentada contra México, donde
indicó que, conforme al Artículo 6°, los Gobiernos deben consultar a aquellas
comunidades que puedan ser afectadas directamente por la medida en cuestión
para que, de acuerdo con el Artículo 7°, se les permita participar en su propio
desarrollo y, en particular, asegurar que los estudios sean efectuados en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social,
espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos; y para tomar medidas, en
cooperación con los pueblos implicados para proteger y preservar el medio
ambiente de los territorios en que habitan (OIT, 1999).
LA SITUACIÓN PARTICULAR DE LA COMUNIDAD
KAWÉSQAR RESIDENTE EN PUERTO EDÉN EN RELACIÓN AL PARQUE NACIONAL BERNARDO
0’HIGGINS
Como se
mencionó, gran parte del territorio Kawésqar se encuentra cubierto hoy por el
Parque Nacional Bernardo O’Higgins. Para la Comunidad Kawésqar Residente en
Puerto Edén, dicho parque constituye uno de sus bienes más apreciados, dado que
en él se preservan hitos y lugares donde se ha desarrollado nuestra cultura
material e inmaterial.
Hoy forman parte del Parque Nacional
Bernardo O’Higgins las aguas marinas encerradas por su perímetro y, por lo
tanto, gozan del estatuto de protección los recursos marinos y pesqueros que se
encuentran en ese perímetro. Esto luego de un dictamen de la Contraloría
General de la República, del año 2013.
El derecho internacional reconoce el
derecho de los pueblos originarios a ocupar y utilizar el territorio ancestral
situado en parques nacionales, así como a los recursos existentes en ellos.
Para nuestra Comunidad la preservación de los recursos del parque está ligada a
nuestra propia identidad y cultura. Por ello vemos con preocupación cómo la
autoridad pesquera viene anunciando la expansión de la pesca artesanal en las
aguas del parque. Esto amparado, supuestamente, en la Ley General de Pesca y
Acuicultura, desconociendo por lo tanto nuestros derechos sobre el territorio
así como el estatus de protección de que gozan las aguas del parque y sus
recursos. Conocemos los efectos del descontrol pesquero que ha sucedido en
otras partes de Chile y rechazamos que ello ocurra en nuestro territorio
ancestral. Los usos del parque deben reflejar la cultura ancestral Kawésqar,
nuestro respeto por nuestro propio hábitat y medio ambiente, de manera de
preservar para las futuras generaciones uno de los últimos espacios impolutos
de nuestro Planeta.
Todo esto se hace sobre la base de
la mencionada ley y sus modificaciones. Una ley que, por lo tanto, en su texto
original y actual nos afecta; no sólo en su letra, sino en su aplicación
práctica por el Gobierno de Chile.
En suma, la Comunidad Kawésqar Residente en Puerto Edén, declarada Tesoro
Humano Vivo por la UNESCO, desconoce toda legitimidad a dicha ley. Ella no se
dictó ni se aplica conforme al estándar y opinión jurídica internacional,
desconociendo los derechos que nos asisten sobre nuestro territorio y sus
recursos. Nos preocupa el futuro de los recursos marinos en el Parque Nacional
Bernardo O’Higgins, debido a la pretendida expansión de la pesca artesanal en
él. En ese sentido recordamos al Gobierno de Chile que el derecho que nos
ampara es igualmente derecho chileno, y por lo tanto de aplicación compulsiva
por parte de todos los órganos del Estado, incluido el Poder Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, e incluso el Tribunal Constitucional.
Referencias
Emperaire, Joseph 1963, Los nómades del mar. Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago
de Chile.
OIT 1999, Solicitud
Directa (CEACR) – Adopción: 1999, Publicación: 88ª reunión CIT (2000).
Convenio sobre pueblos indígenas y tribales , 1989 (número 169) – México
(Ratificación: 1990), disponible en <www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:2182174,102764,M%C3%A9xico,1999>
(31/08/2015).